望谟县律师

[内容提要] 不作为是相对于作为而言的，由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。“无行为则无犯罪”的刑法格言决定了行为在犯罪构成中的重要意义，不作为作为一种特殊的行为，促使行为理论不断完善。与作为犯罪相比，不作为犯罪本身有许多特征，其以作为义务为存在之前提，不作为犯罪的因果关系亦是争论的焦点。本文旨在通过对不作为犯罪的概念、行为性、作为义务、因果关系等的探索，系统地剖析不作为犯罪。

　　[关键词] 不作为 行为理论 作为义务 因果关系

　　不作为犯罪在理论上已不是陌生的概念，但我国刑法中只对纯正不作为犯罪作了明文规定，而没有对不纯正不作为犯罪作明文规定，因此在认定上存在很多困难。不作为为什么是行为，其相对于作为而言有何特征，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，其来源于何处，不作为犯罪的因果关系有何特征，以下将逐一详细阐述。

一、不作为犯罪概述

　　不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。

　　关于不作为的概念，长期以来经历了一个演变的过程。我国刑事立法中没有使用过“不作为”一词，但刑法理论界对不作为的定义观点众多，主要有以下几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为”；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，亦指犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为”[1]；也有学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”[2].以上各种表述虽然在内容上不尽一致，但都认为不作为是不履行义务的行为，揭示了不作为的本质特征。但同时可以看到，各定义中关于作为义务的规定不尽相同，有的称特定法律义务，有的称刑法要求的某种特定义务，有的干脆没有任何限制而笼统地称为义务。义务一词范围极广，有法律上的义务，有道德上的义务，还有宗教上的义务，是否不履行这些义务均可构成刑法中的不作为犯？显然不是。笔者赞成高铭暄教授给不作为下的定义，即行为人负有实施特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。这一表述除摒弃上述各种定义的弊端外，其含义和科学性还在于：第一，将不作为中作为义务限定为法律义务，即行为人必须负有某种被期待的因素，这种被期待的因素来自于一定的法律规定和法律事实，从而将道德义务等一般社会意义上的业务排除在不作为的作为义务之外；第二，将法律义务进一步限定在特定的范围之内，反映了作为义务与一般法律义务的不同；第三，将“能够实行”特定法律义务作为不作为的要素，正确的揭示了特定义务的可能性是不作为不可缺少的条件；第四，行为人未履行法定义务，即行为人在负有特定法律义务的前提条件下，刑法要求他履行，他却未履行。所谓未履行，是指行为人在当时的条件下，能够履行其义务而出于故意或过失没有履行。它与不能履行的情况有区别。所谓不能履行，是指行为人在当时的特定情况下，根本不能履行其法定义务的情况。如火车扳道员在身体被犯罪分子捆绑，不能动弹的情况下，未能履行职责，致使发生火车颠覆事故，这时便不能认为是火车扳道工未履行其职责的情况，因为其时，该扳道工处于履行不能的状态。

　　关于不作为的类型，刑法理论上主要有以下几种[3]：其一，两分法。将不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。其二，三分法。未单独对不作为犯罪分类，而以作为与不作为形式为标准，对刑法分则中具体犯罪分为三类：第一类只能以不作为形式构成的犯罪；第二类只能以作为形式实行的犯罪；第三类既可以作为形式，也可以不作为形式实行的犯罪。其三，四分法。将不作为犯罪分为四类：一是只能由不作为形式构成的犯罪；二是既可以作为形式，也可以不作为形式实行的犯罪；三是同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪，如拒不执行判决、裁定罪状；四是不能单独成立，只能在共同犯罪中存在的不作为。其四，还有的学者以不作为犯罪为划分对象，以危害行为有积极表现和消极表现为划分依据，将不作为犯罪划分为消极的不作为和积极的不作为。所谓消极的不作为，是指负有某种特定义务，刑法规范要求必须履行，能够履行而消极地不予履行的行为。所谓积极的不作为，是指负有某种特定义务，刑法规范要求必须履行，能够履行而抗拒履行的行为。[4]

　　对不作为进行分类，目的在于揭示不作为犯罪的存在形式，并进而为区分罪与非罪、此罪与彼罪等问题提供依据。刑法理论上关于不作为犯罪类型的通说是两分法，即分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。所谓纯正不作为犯，亦称真正不作为犯，是指法律规定以不作为为犯罪内容的犯罪行为。由于纯正不作为在刑法中有明文规定，因此，在司法实践中不会发生困难。从我国目前的法律规定来看，纯正不作为仅限于极少数犯罪，如刑法261条规定的遗弃罪，313条规定的拒不执行判决裁定罪，182条规定的私藏枪支弹药罪。但这些仍不能满足司法实践的要求，所以我们认为还应增加一些纯正不作为犯罪。由于某些不作为未规定为纯正不作为，因而或者不予过问，或者作为不纯正不作为处理，而不纯正不作为与作为具有完全等价性，因而显得有些不伦不类。例如，医务人员由于惧怕恶性疾病的传染，对危急病人不予抢救，导致病人死亡，司法实践中有定故意杀人罪的，不很恰当，被告人难以接受。较为理想的办法是在刑法中增设见危不救罪，意大利，奥地利、前苏联、法国、前捷克和斯洛伐克等国的刑法典都规定了见危不救罪或拒绝援救遇难人员罪。鉴于近数年来，这种行为在我国已大量发生，因此有些刑法学者认为应当在刑法分则中增设见危不救罪或拒不救助遇难人员罪。

　　所谓不纯正不作为犯，亦称不真正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。不纯正不作为犯，由于在我国刑法中没有明文规定，因而在司法实践中的认定往往存在困难。例如，遗弃婴儿或者老人致其死亡。这种不作为到底是作为纯正不作为定遗弃罪呢，还是作为不纯正不作为定故意杀人罪？尽管在理论上不难区分，认为遗弃婴儿和老人到底构成遗弃罪还是故意杀人罪要具体分析。将上述被害人丢弃在容易为人发现的地方，如车站、别人家门口等，便于及时得到救援，仍应以遗弃罪论处。如果是将上述被害人丢置在野兽出没的深山僻野或很少有人发现的冰天雪地，则表明行为人主观上具的杀人故意，应以故意杀人罪论处。但在司法实践中，大多当作遗弃罪处理，定故意杀人罪十分罕见。因此，我们认为，应当在刑法中增设不纯正不作为犯的概念，可以具体表述为：法律上负有防止义务的人，而不防止或因自己行为将发生一定危害社会的结果，有防止义务而不防止，以致发生这种结果的，亦为犯罪。由于法律对不纯正不作为犯有了明文规定，强调了不作为与作为的等价性。同时，也使罪刑法定原则得以切实贯彻，这是我国刑法科学化的必然要求。

二、不作为犯的行为性

　　行为是指一种单纯的身体举动，它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。但在现代犯罪构成理论中普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任的前提。“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇，这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。这里有必要引用马克思的一句经典明言：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。”[5]在法律社会里，各种犯罪纷繁复杂，但是，概括起来，犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为是否是行为的问题，曾是刑法界争论的焦点，目前，刑法学界普遍认为犯罪不作为具有行为性。犯罪不作为与不作为犯罪是两个不同的概念，刑法学界往往是通过先论证犯罪不作为是否具有行为性，进而推定不作为犯罪是否具有行为性。从笔者掌握的资料情况看，关于不作为犯罪行为性问题，刑法学界仅存在着两种截然相反的主张，要么完全肯定不作为犯罪是行为（先是论证不作为是行为，然后，推断出不作为犯罪是行为），要么完全否定不作为犯罪的行为性（同样，先是论证不作为不是行为，进而推断不作为犯罪不是行为）。[6]目前，绝大多数人持前一观点，只有极少数人持后一种观点，其实，这两种主张均存在片面性。笔者认为，不作为犯罪是否具有行为性不能一概而论，有的不作为犯罪具有行为性， 而有的不作为犯罪不具有行为性。我国新刑法典第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则的明确规定。根据这一规定，可以定罪处刑的，必须是犯罪行为，而犯罪行为的前提基础，它必须是“行为”。