望谟县律师

三、辩诉交易与刑事司法正义的契合：对实体正义实现的相对性与程序正义的分析
  通过对辩诉交易的缺陷和它对刑事实体正义所构成的种种威胁的分析，本文的目的并不在于否定辩诉交易这一在西方国家广为流行的刑事司法制度，而是试图通过现象探析本质，研究辩诉交易在与理想化的实体正义针锋相对的时候，是否已经完全背离了刑事司法正义。因为，实体正义在实现的过程中毕竟具有相对性，而且，刑事司法正义的范畴还应当包括程序正义。
  刑事诉讼的目的在于实现实体正义是从纯粹理想的角度而言的，前已述及的实体正义的三个要求其实是一种完美而理想化的观念形态。事实上，由于人的主观认识能力的有限，根本无法穷尽过去已经发生的犯罪事实的全部细节。这就导致了实现实体正义的巨大障碍，即无法按照主客观相一致的原则去十分准确地认定事实，当然也就无法精确地适用法律。“正义实现是有限的，这是因为诉讼是人的事业而不是神的功业，作为追诉者的能力也是有限的，他会受到主观和客观各方面条件的限制”。[11]所以在诉讼过程中，实体正义的三个方面并不能完全同时得以实现。尤其是“实施犯罪行为的人被判决有罪”和“无辜的人不受定罪”似乎永远是一对矛盾，在实践中往往不是偏于彼就是偏于此，很难达到理想的平衡状态。但是如果不达到理想境界或者说牺牲了其中的任何一个要求，其后果只能导致实体结果上的不正义。对此，美国学者罗尔斯在《正义论》中说道，“如果我们可以用一种不正义来避免一种更大的不正义，那么，这种正义是可以容忍的。”这意味着，在不能实现完美的实体正义理念的情况下，可以以牺牲一种较小的不正义的方式来避免牺牲一种较大的不正义，或者说来实现较大的正义。而辩诉交易的结果恰好如此：以牺牲相对较小的正义来实现较大的正义，也即实现相对的或部分的正义。在辩诉交易中，“罪刑相当”被放在实体正义的最低层面。在检察官看来，以“罪刑相当”做代价换取被告人的认罪答辩是值得的。“辩诉交易机制虽然弱化了探求真相的能力，并不能保证使有罪者受到应得的惩罚，但在很大程度上可以保证使有罪者受到惩罚”，而且“受到惩罚总比不受惩罚好”。[12]不论是“罪名交易”，还是“罪数交易”，或者“刑罚交易”，实际上是想以牺牲“有罪的人得到与其罪行相当的惩罚”（罪刑相当）来换取“实施犯罪行为的人被判决有罪”（惩罚犯罪）和“无辜的人不受定罪”（保障无辜）二者之一所代表的实体正义；或者换取二者兼而有之所代表的实体正义。但令人忧虑的是，在前一种情况下，如果选择“惩罚犯罪”，则在牺牲“罪刑相当”的时候，很有可能同时也牺牲了“保障无辜”；反之亦然，如果选择“保障无辜”，则很有可能同时牺牲了“惩罚犯罪”。在第二种种情况下，即同时选择“惩罚犯罪”和“保障无辜”，这在实践中几乎是不能的。一个犯罪嫌疑人，要么是罪犯，要么就是无辜者。如果侧重于惩罚犯罪，则势必可能导致冤枉无辜；而如果侧重于保障无辜，则势必可能放纵罪犯。实现相对的正义并非是说随意选择实体正义的层面，而是要尽可能地去实现较大的相对正义。如果“惩罚犯罪”和“保障无辜”能兼而得之，那就是最大程度地实现了相对正义。但是在不能同时求之的情况下，究竟是选择“惩罚犯罪”还是“保障无辜”呢？如何保证相对的正义的实现向最大化的程度靠拢呢？很可能在此一个案中“惩罚犯罪”比“保障无辜”更能代表正义；而在彼一个案中“保障无辜”可能更能代表正义。所以，一个难以操作的难题是，哪一方面的正义应该牺牲，而哪一方面的正义又该实现呢？辩诉交易发生在庭审之前，因而选择哪一层面的实体正义实际上取决于检察官的自由裁量及其主观判断。这就说明，为了在辩诉交易中实现尽可能大的相对的正义，就需要某种措施来对检察官的自由裁量权做出限制和约束以保障辩诉交易实现相对的实体正义。
  在普通诉讼中，为了避免对实体正义的无节制追求和实现实体正义时不可逾越的障碍，诉讼目的理论发生了飞跃——从追求实体正义到追求程序正义。以公正的程序保障并体现公正的裁判。同样，程序正义可以为如何操作辩诉交易以实现相对正义提供程序性保障。
  刑事司法程序正义是指刑事司法程序或者过程的正当性，是司法者在操作程序过程中所要实现的价值目标。“程序正义本质上是一种‘过程价值’，它主要体现于程序的运作过程中，是评价程序本身正义与否的价值标准。”[13]程序正义的意义在于科学设计的法律程序本身在绝大多数情况下具有查明真相的内在素质，只要坚持法律程序就可以在绝大多数情况下正确解决案件。“诉讼程序更加接近于纯粹的程序正义的情形。”[14]罗尔斯这样界定纯粹的程序正义，“无论程序产生什么样的后果，它都是公正的，不存在衡量程序结果的独立标准，程序本身就决定了程序结果的正义性。”[15]日本法学教授谷口平安如是说：“我们的世界已变得越来越错综复杂，价值体系五花八门。常常很难就实体上某一点达成一致。一个问题的正确答案因人而异，因组织而异。程序是他们唯一的能够达成一致的地方，而且他们能达成一致的唯一程序是能保证程序公正的程序，因为他们一旦同意了程序，则无论是何结果，都必须接受所同意的程序带来的结果。”[16]难怪，程序正义被称作“看得见的正义”。
  现在可以得出结论：虽然表面上辩诉交易与刑事实体正义相冲突，但是它还没有到完全、彻底否定实体正义所包含的三个要求的极端地步。它只是可能在具体的个案中牺牲了某一个或者两个相对而言较小的正义要求，换言之，至少它能实现一个相对而言较大的正义要求。而“牺牲”的合理性就在于实体正义过于理想化而人的主观认识又存在不彻底性，所以只能“以牺牲一种较小的不正义的方式来避免一种较大的不正义”。程序正义的出现又为“牺牲”或“实现”哪一方面的正义提供了客观保障，避免了人为操作的盲目性和臆断性。只要辩诉交易的程序符合正义性要求，就可以保证其实现相对的正义。这就在刑事诉讼立法理论上为辩诉交易找到了栖身之所。所以，揭开罩在“辩诉交易”头顶的面纱，我们看见了其与刑事司法正义具有相容性。它们的相容有一个契合点，即实现实体正义的相对性；他们的相容也有一种保障手段，即程序正义。看来，节约司法资源和提高诉讼效率只是辩诉交易得以合法化的外因，而可以实现相对正义才是其得以合法化的内因，也即法律哲学方面的原因。
  尽管辩诉交易与司法正义具有契合点，但是这种契合如果离开了程序正义的保障，其后果仍然是辩诉交易与司法正义的针锋相对。所以，设计科学合理的辩诉交易程序保障其与刑事司法正义契合并保持稳定关系的惟一屏障。当然，辩诉交易作为一种特殊的诉讼程序，其所要求的程序正义应该与普通的诉讼程序所坚持的程序正义在内容上不尽相同。对此，美国的相关法律，主要是《美国联邦刑事诉讼规则》对辩诉交易的程序作了严格的限制。比如进行辩诉交易的有效条件、具体操作步骤、关于有罪答辩的撤回、对于违反答辩协议的救济等方面规定了相应的操作程序。这对于防止辩诉交易脱离正义的约束起到了积极作用。但是，另一方面，其缺陷和不完善之处也显而易见。比如，如前文所论，一旦检察官做出不起诉决定，被害人就被排除在刑事司法体系之外，这就难免使得辩诉交易有可能与实体正义重新冲突。我国学者在探讨引进辩诉交易时，也十分关注对其程序的设计，比如限定适用辩诉交易的案件范围、明确规定辩诉交易的适用条件、交易程序的具体构建、建立相关的保障性制度与程序和建立严格的司法审查制度等。

四、结 语
  如果单从节省司法资源和提高诉讼效率的角度，恐怕无法解释美国85％—90％的刑事案件是通过辩诉交易结案的。因为谁都会产生疑问：向来以自由、民主、人权自我标榜的美国，怎么会弃人权保护、正义的追求而不顾呢？但是，如果从实体正义实现的相对性和程序正义对实体正义的保障作用来看，这个问题就会迎刃而解。因为辩诉交易并没有放弃正义，只不过使实现正义的方式更加外在化、更加理性化罢了。要不然，如是多的刑事案件怎会完满结案呢？
  理想化的实体正义不仅是在辩诉交易中无法实现，而且在正常的诉讼活动中也不可能实现。我们之所以不批判普通诉讼程序没有实现实体正义，是因为起诉、开庭、判决一系列活动都是打着实现正义的幌子进行的。思维定势告诉我们：惟有这样，才能实现正义。可事实上我们却忽视了利用证据进行裁判的局限性。证据对案件