律师行业发展之思考

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律师行业发展之思考

来源：望谟县律师网址：http://www.tjzszbhls.com/ 时间：2016-10-17 15:10:50

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律师行业发展之思考（安徽天行剑律师事务所宗爱红）自上个世纪八十年代律师制度恢复以来，律师行业随着国家从计划经济向社会主义市场经济的过渡，律师机构也经历了由国家行政单位向事业单位，最终向合伙制的转型过程，律师身份由国家公职人员变成了自食其力的法律人，律师业务也由过去以诉讼代理为主导的“老五项”，向多方位、多元化发展。律师业经过风风雨雨二十五年的坎坷发展，喜忧参半。律师机构多了，队伍壮大了，业务发展了，但律师对行业的前景越来越感到担忧，心中反而没了底。笔者认为其主要原因是：律师执业风险随着历次“司法改革”和法律的修改越来越大，不仅有经济上、声誉上的风险，甚至有人身上的风险。目前，对律师行业如何定位和发展的思考己迫在眉睫，刻不容缓，关系到律师事业的兴衰。下面笔者结合自己的执业经历，就律师行业如何发展的问题提出如下粗浅的认识。 [COLOR=blue]一、明确律师的法律地位是律师行业发展的客观要求[/COLOR] 目前，社会上对律师的关注时时见于媒体。一方面国内很多电视台和报刊开辟的法制栏目，经常可以看到“律师佳宾”对某些案件指点迷津。另一方面，律师因代理某些案件涉嫌犯罪，与法官串通一气、枉法徇私、腐蚀司法人员的报导也不在少数。特别是某地法院众法官犯罪涉及律师之多引起了上层关注，反响强烈。人们不禁要问“律师到底怎么了？”，“好律师与坏律师”的话题再次引起了司法界和社会各界的争论。律师界的教育整顿工作可以说是年年有命题，特别是今年在全国范围内开展的律师集中教育整顿活动，声势之大，时间之长，组织之周密和领导之重视，是前所未有的。这对教育广大律师提高政治意识，遵守职业道德和执业纪律，完善制度建设等方面确实有着积极的意义。但是，我们更应该从深层次中反思：为什么在律师中会出现这些问题？怎样从根源上解决这些问题？对此，笔者认为：首先,对律师法律身份和社会地位准确界定，是律师行业发展的前提。律师的法律身份和社会地位如何定位，一直在法律界和律师中争论不休。１９９６年５月１５日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》第二条称律师是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。最近，司法部在有关文件中又称律师是“社会法律工作者”。笔者认为要较准确定义律师的法律身份和社会地位，应该从律师工作的本质特征和职责去研究。 1.律师职业有着特殊的道德要求。律师在代理过程中或选择解决方案时，必然会在不利于对方的情况下而使委托人得到利益；在刑事案件中，律师明知其有罪但也要为其辩护，“依法维护委托人的合法权益”，而不能指控其有罪，特定情况下允许拒绝辩护。也就是说律师所维护的是对抗性双方中的单极利益，这是律师职业的特殊道德要求，与政治因素和大众道德存在隔阂或不完全相溶。这与法律的特征——法律具有非道德性，有关联。日本著名法律专家川岛武宜在《现代化与法》一书中曾论述过市民社会中法的非伦理性，他说“市民社会中的法与伦理存在着形式与质的严格区别，法只在法的世界，伦理只在伦理的世界，各自分别地存在着”。律师作为法律职业者，律师的职业行为就是一种有意识地排斥道德与政治等诸种法外因素的所谓“人为理性”或“技术理性”。西方学者称“法律职业”的语辞意义就是强调法律工作是按照法律的标准而理想地组织起来的——对委托人和法制应尽的义务为优先。 2.律师职业有着特殊的职业技术。我国著名法律专家江平曾经对律师说过：律师作为一个脑力劳动者显然是以他的智力和知识在为客户服务，也是在为我们国家依法治国在服务。律师本身靠他的说服力来说服法官，不仅说服法官，还要说服你的当事人。不仅说服当事人，还要说服你的对手。不仅说服你的对手，最后可能还要说服你自己。因此说，律师的职业技术就是严谨的、多元的、敏锐的、创造性的思考。 3.律师的法律知识与技术是通过特定的法律服务市场的交换关系，直接兑换成为货币。律师职业特点决定了它自然存在着为谋取经济利益的竞争，这是法律允许的，但不能以广告招来顾客。同时，律师有承担法律援助的义务，但这不是律师职业义务的全部要求。律师是向社会提供法律及智力服务的职业群体。律师的价值创造完全来自于人的自身，同其他职业有区别，律师业不需要借助工具和生产资料就可以产生价值，这是一种职业而不是一种产业。明确了律师职业的上述三个主要本质特征，就不难较为准确的界定律师的法律身份和社会地位，律师行业的发展才能名正言顺。所以，“律师”应该称作为：取得国家法律职业资格（包括原国家考试取得的律师资格），依法持有律师执业证书，专门为社会提供法律服务的职业人员。这样界定笔者认为有三个好处，一是“律师”是一个专门的社会职业，具有行业排他性；二是“律师”的服务内容和范围是为社会提供法律服务，具有行业特殊性；三是从事“律师”必须经国家司法行政机关许可，具有行业权威性。其次，从立法上确立律师的诉讼地位，保障律师依法执业不受非法追究，是律师行业发展的关键。和西方国家律师所具有的在诉讼中的独立诉讼地位以及较高的社会地位相比，我国的律师目前基本上还处于既要受法官的蔑视和嘲弄，又要受当事人的轻视和责难的地位。法律上赋予律师少得可怜的一些权利既空洞更缺乏保障，律师办案面临着司法机关、政府、当事人和生活的四重压力，行使权利受到调查难、取证难、会见难的困扰，律师因履行职务人身权利受到非法侵害的事件屡屡发生。试想，在这样的司法环境下，提升律师的社会地位，发展律师事业谈何容易。当然，也有一些律师看似取得了成功，获得了一定的地位，那也只是物质上的，而非真正意义上的成功。在当今文明社会出现上述状况，也可谓是“一种特色”。除封建“公权与私权”法律思想影响外，立法上的地位、权利、保障不平等是关键。所以，只有从立法上使律师诉讼地位真正的平等，律师的权利得到同等的保障，才能使律师依法执业不受非法追究，才能有效地改变律师执业环境，促进律师事业的发展。正如我国著名法律专家江平所指出的：律师提出的意见在任何国家都是非常非常重要的，律师也做实践工作，律师比教授更知道法律的不同。中国现在到了有善法和恶法的时候，重要现在也已经到了不是越多的法律越好的时候。第三，规范法律服务市场，取消公民代理和其他法律服务机构人员参与诉讼活动，是保护律师行业发展的必要措施。诉讼活动是司法机关在案件当事人和其他诉讼参与人参加下，依照诉讼法规定的程序处理案件，最终裁判纷争的最高形式。在发达国家，诉讼不仅解决一般社会矛盾和纠纷，同时也裁决社会政治矛盾。社会不仅要求法官必须有很高的素质和品德，同时，期望律师也应具备丰富的知识、履历和经验。如此神圣、庄严及技术性很强的国家司法活动，必须由专业人才来完成。过去，我国诉讼法之所以规定公民直接参与诉讼代理和辩护，可能基于三个考虑：一是法律规定庭审前，案件中大量的调查取证、定性等工作基本上都应当由法院来完成，这样法院开庭审理案件只是走一走程序，代理人只要当众说出自己的理由和要求就可以了；二是出于便民和律师缺乏的考虑，法律法规中规定的程序和法条简单，人人都能看懂，律师作用不大，关键在法院为民做主；三是过去沿用的是纠问式的庭审方式，一切由法院根据庭前已认定的事实、证据和法律来进行。目前，随着国家审判制度的改革，纠问式的庭审方式已被对抗式的庭审方式所取代，一切事实、证据都必须经过当庭质证才能作为定案依据，庭审程序变的复杂起来。所以，现行法律仍规定公民可以代理案件，不仅不利于案件的正确审理，也增加了国家和当事人的诉讼成本，不利于法律服务市场的管理，造成社会上“真律师”与“假律师”鱼龙混杂，从另一方面损害了律师的社会声誉。《中华人民共和国律师法》第四十六条规定：“没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”。由于法院没有义务审查公民代理的有偿性，而司法行政机关对此类案件难以取证，从而造成“审的不查，查的无据”，使得《中华人民共和国律师法》的上述规定和国家实行全国司法职业资格统一考试显得毫无意义。同时，《中华人民共和国律师法》中也并没有规定现行司法行政机关批准设立的法律服务所内执业人员可以从事有偿法律服务。在市场经济发达国家，如美国、英国、日本等国，法律服务市场领域均实行的是律师业务垄断制度。可以说实行律师业务垄断是市场经济的内在要求，是市场经济发达国家经过几十年、上百年的探索总结出的成熟的制度。这项制度对完善我国的法律服务市场具有很好的借鉴价值。因此，修改现行的诉讼法，确定律师唯一出庭代理资格，是与国际惯例接轨的需要，也是“拨乱反正”、健全审判制度的需要。第四，改变现行法官的任用体制，从优秀律师中选拔法官，是完善司法体制的良性互动。从2000年起，国家将法官、检查官、律师资格考试改为统一的法律职业资格考试，是我国司法改革的一个重要突破。第一，它使司法人员(法官检察官)的入门渠道由原来的组织人事部门直接选拔改为从统一司法考试通过者当中选任。因而它实际上突破了现行司法官员党政一体化的体制。在这个意义上说它是中国法治建设的成果。第二，这一举措为司法职业的统一奠定了基础，保证三种法律职业者有了统一的入口，从而使三者在起点时作到法律知识背景上的共同。第三，这个转变实际上为各种司法职业之间的相互流动尤其是为律师担任法官提高律师地位提供了某种契机。在英美国家“律师因此也成为法官的摇篮”。他们长期的司法实践表明，从律师中选法官第一个显而易见的好处是有利于减少法官的

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