望谟县律师

一、修正巨额财产来源不明罪的必要性

1、该罪对犯罪数额的要求不合理

该罪将犯罪数额界定为“差额巨大”，并将罪名确定为“巨额财产来源不明罪”。言外之意，一般的差额构不成该罪，这不符合该罪的立法 目的。该条规定实际上确认了国家公职人员的财产公示制度，这也是国际通例。我国不要求国家公职人员公布自己的全部财产，但对明显超出正常收入的部分应该有 说明的义务，为什么直到“差额巨大”才说明呢?同时该条第2款规定，国家工作人员在境外的存款，不管是合法所得还是非法所得，只要数额较大都必须申报，那 么在境内的非法所得为什么只有达到了“差额巨大”才有说明义务呢?前后自相矛盾。因此该罪罪名和犯罪数额有修正的必要。

2、该罪在立法技术上有明显缺陷

该罪规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。”这里用了“可以”而不是“应当”。这就使得负责查办该类犯罪的司法机关和办案人员对该等犯罪可以查办，也可以不查办，为查处犯罪留下了不该有的余地，有修正之必要。

3、刑罚偏轻产生了较大的负面影响

按照《刑法》第395条的规定，该罪的最高法定刑仅为5年有期徒刑。该罪与贪污受贿等犯罪同属于职务犯罪，所造成的社会危害也难分 伯仲，量刑却存在如此大的差距。刑罚的畸轻给遏制打击腐败工作带来相当的负面影响。主要有：(1)对刑法基本精神的破坏。刑罚偏轻与该罪的社会危害性不相 称，违背了刑法的罪刑相适应的原则。国家工作人员拥有巨额来源不明的财产，本身就是不廉洁的表现。凡查处的贪污、贿赂等犯罪，大都伴有巨额财产来源不明 罪，而量刑却有天壤之别，显失公正。(2)轻刑必然引导犯罪行为人为规避法律而拒不交代犯罪行为。犯罪行为入如果说了比不说还要严重就会选择不说，使得许 多真实的犯罪事实无法查清。来源不明不是真正的不明，而是不愿意说明，主要的原因就是为了规避法律、逃避制裁。(3)保护了与巨额财产来源不明犯罪者有牵 连的行贿者及其他人员。巨额财产既然来源不明，也就不知道是谁送的，不知是和谁一起拿的，就难以追究与犯罪嫌疑人犯罪行为有牵连的其他犯罪嫌疑人的责任。

二、限制该罪修正的因素

《刑法》第395条的规定应当修正，这是理论界与实务界的共识。但是由于该罪自身的特点，法条修正特别是刑罚加重存在一些限制因素，主要有：

1、该罪的确定不符合刑法的基本理论。我国刑法遵循“以事实为依据、以法律为准绳”的办案原则，同时强调“疑罪从无”。而该罪确定 的是一种推定犯罪事实的方法，即只要存在数额巨大的无法说明的不明财产即推定为非法所得，并以此定罪。该罪不以查清“非法所得”的性质和来源作为条件，这 的确与上面所说的刑法基本理论不相吻合。

2、刑罚加重对于该罪的地位不相称。从巨额财产来源不明罪设立的立法目的来看，该罪属于一个拾遗补缺的罪名。来源不明巨额财产 中确有很多是贪污受贿所得，但是依据犯罪构成理论，对这些非法所得又不能按照贪污受贿论处，但是又不能让这些人逃脱法律的制裁，因此设立了该罪，应该说这 已经有从严和防止疏漏的目的，如果将该罪的刑罚定的过重，对先天不足的一个拾遗补缺的刑种来说过高的刑罚是不相称的。

3、加重刑罚，对承担证明责任较多的一方有失公平。为确保来源不明的巨额财产拥有者受到处罚，该罪认定时实行的是举证责任的倒 置，即由“谁主张、谁举证”改为被控方举证，如果不能自己证明财产的来源合法，即认定犯有巨额财产来源不明罪，先赋予被控人罪责，再让被控人证明自己无 罪，这实际上属于有罪推定，和刑法中的其他罪名相比较，应该说对被控方有一定的不公平，所以对该罪的处刑受到刑法对证据提供方式要求的制约，也就无法规定 过重的刑罚。

以上因素制约着对《刑法》第395条的修正，特别是对该罪刑罚的加重。

三、修正该罪的思路

如上所述，刑法第395条确有修正的必要，但同时又受诸多因素的制约。笔者认为，现代刑罚理论的发展总是在和犯罪的斗争中不断完善 的，单纯的重刑或轻刑都不利于刑罚目的的实现，所以该罪的刑罚要针对司法实际，拉开距离形成阶梯层次，尽力满足司法实践对刑罚的需求。具体修正思路为：

将该罪罪名由“巨额财产来源不明罪”改为“财产来源不明罪”，删除“差额巨大的”的表述。财产来源不明罪不以差额巨大作为构成本 罪的条件，只要有差额而国家公职人员又无法说明其来源，即可构成本罪。如此规定的理论依据是作为国家公职人员有义务公示其财产收入并说明差额部分的合法来 源，该等义务不应以“差额巨大”作为条件。

将“可以责令说明来源”改为强制性的“应当说明来源”。如此修改，强化了办案人员的办案义务和犯罪嫌疑人的强制说明义务。将该 罪刑罚修改为：“数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或有其他特别严重的情节的处十年以上有期徒 刑或无期徒刑”如此修改可以体现对该罪的梯次处罚，使该罪的量刑既符合该罪的特点，又反映刑事实践的需要；真正做到罪刑相适用。最后谈一下为什么不定位最 高刑为死刑。主要考虑两点因素：一是该罪属于推定犯罪事实的犯罪，赖以定罪的证据达不到判处死刑所要求的证据铁证如山的强度；二是判处死刑执行后不具有可 逆性，对可能查清的正当来源查清后无法逆转已执行的死刑判决。

综上，修正后的《刑法》第395条应为：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，应当说明来源。本人不能说明其来源是 合法的，差额部分以非法所得论，予以追缴。数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或有其他特别严重 的情节的处十年以上有期徒刑或无期徒刑。