望谟县律师

在《信托投资公司管理办法》中第二十一条已明确规定信托投资公司可以依照《中华人民共和国信托法》的有关规定，设立以救济贫困;救助灾民;扶助残疾人;发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;发展医疗卫生事业;发展环境保护事业，维护生态环境以及发展其他社会公益事业为目的地公益信托。因此，信托投资公司开展公益信托业务是有法可依、有章可循的。但正由于这类信托计划的信托目的是以救济贫困、救助灾民、扶助残疾人等慈善公益事业为主，且产生的信托收益将部分用于上述事业。所以，如何在保障公益性信托财产安全的前提下，实现公益性信托财产的有效增值，是摆在所有信托受托人面前的首要问题，而在公益型信托财产管理中积极引入商业银行托管模式，是完善和加强信托财产风险防范的有效途径之一。我们从有关渠道了解到金信信托和云南信托已先后试水过公益信托业务。从上述两家信托公司已发售的信托计划来看，由于《信托法》和《信托投资公司管理办法》对公益信托资金的投资范围没有严格的限定。所以，金信发售的收益捐赠型慈善公益信托计划和云南信托发售的"爱心成就未来-稳健收益型"集合资金信托计划募集的信托资金均投资于货币市场和证券市场，涉及操作的投资品种也以短期国债、政策性金融债、企业债券、有银行担保的可转换债券、银行存款以及符合要求的、经中国人民银行等监管部门批准的其他金融工具为主，从其信托资金投资范围和投资策略上看，这无疑是要在兼顾收益性的前提下保障信托财产的安全性和流动性。但在实际操作当中货币市场和证券市场存在的非系统风险是难以规避的。基于此，公益信托结构安排中所设的监察人就很难负担起及时监察的责任。所以，针对公益型信托项目，为了最大限度地保障其信托财产的安全，以维护公益事业长久以来的公信力，应在《中华人民共和国信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》所规定的信托资金管理风险控制之外，考虑追加一个信托财产管理的监管人，即引入托管银行，以图完善公益性信托财产的风险控制体系。下面，我们就建立公益性信托资金托管机制的现实意义与大家共同探讨。(一)、建立银行托管机制是国际惯例，也是国内发展趋势提到银行托管，不能不涉及资产管理业务，它最初起源于18世纪英国的基金管理业务。19世纪70年代，由于国际资本回流、美国股票市场长达10多年的稳定增长等因素，委托资产管理业务在最近的20-30年得到大规模的发展。今天，美国证监会投资管理部监管着15万亿美元的投资，其中近三分之二的资产是通过委托资产管理模式运作的。再者，银行托管机制因其可以充分维护委托资产的安全，受到了大部分资产委托人的认可，并促进了欧美和亚太地区银行托管业务的发展。据统计，花旗银行托管的全球资产高达9万亿美元，大通银行托管的全球资产为7万多亿美元。另据英国《银行家》披露，汇丰控股2001年欧洲市场的资产管理及资本市场业务现金盈利达4.87亿美元，增幅达59.7%;其资产管理业务收入占营业收入的38%。渣打银行的资产管理业务也占了营业收入的一成多。在已公布业绩的银行中，盈利显著增长的资产管理收入占银行比重较往年增大，英国四大银行的巴克莱及莱斯银行2001年的资产管理业务分别获得49%、24%的增长。亚洲方面，致力成为地区银行的新加坡发展银行2001年的资产管理业务也有超过五成的增长。在国内，自2001年中国证监会批准中国建设银行第一家开展委托资产托管业务以来，实践证明，许多机构将其资产采用银行托管模式运作，有效降低了风险，使资产在安全前提下，取得了良好的投资收益。(二)、建立双方制约关系，保障公益性信托财产安全由于公益性信托具有其独特性，且信托资金由多个委托人集合而成。所以，引入托管银行作为信托财产监管人，负责安全保管全部信托财产，并适时监督受托人的投资运作。而受托人接受委托人的委托，行使对信托财产的投资运作，并对托管银行就信托资金的拨付进行监督。这样，就可在一个层面上建立起双方的制约关系。另外，采取银行托管机制，将使受托人无法真实地接触信托财产，从而最大限度的保障了信托财产人为的随意性串户和挪作他用。简而言之，采用托管模式信托财产委托人可以达到以下目的：1、防范受托人违反法律和合同投资的风险;2、防范受托人挪用委托人资金的风险;3、防范受托人匿名进行风险性投资的风险;4、防范受托人虚假记帐的风险;5、防范受托人藏匿信托财产利润的风险;6、防范受托人截留委托人资产的风险。另外，在托管机制下，托管银行将承担资产保管、投资监督、会计核算、资产估值、资金清算等职责。如果信托财产受托人发生违约行为，托管银行又没有按照托管合同的约定履行监督义务，托管银行将承担违约责任，赔偿信托财产的损失。所以，建立银行托管机制，等于为公益性信托财产上了份超额保险，这样可以最大限度的保障公益性信托财产的安全。(三) 、可以降低信托财产管理成本，提高信托资金使用效率首先，我们来了解一下托管机构根据信托财产托管协议的约定所履行的服务范围：1、在托管协议有效期内，负责保管和使用信托财产的资金信托专用账户、证券账户及认可的其他账户。2、办理信托财产管理计划资金清算。3、托管机构在审核信托受托人的投资运作符合国家法律法规和信托财产托管协议，认定其资金清算数据与资金交易数据一致后，执行受托人的资金清算指令，按照托管协议约定的划款方式，在托管协议规定时间内将清算资金划至相关账户。4、对信托财产进行会计核算和财产估值。5、出具信托财产托管报告。再者，由于托管银行对资产管理领域比较熟悉，已经建立了先进的核算、监督、保管和资金清算自动化系统，内部也建立了完整的控制和风险防范机制。因此，引入专业的商业银行担任公益信托信托财产的托管银行，可以充分提高其信托财产的使用效率，降低管理成本。(四)、建立托管机制已经成为法律政策的规范趋势由于托管机制可以最大限度维护信托财产的安全。所以，国内法规部门和监管机构已经充分认识到托管的巨大作用，目前管理层已正式颁布了证券投资基金托管的法律法规，并在其中明确规定了基金必须建立托管机制，规定了商业银行办理托管业务的职责和流程。但信托投资公司开展的资金信托业务中信托财产的保管方式并未采取托管机制，而是以资金信托专户的形式出现。因此，就很难保障事后信托财产的运用方式和期初信托目的的遵从和实现。因此，我们认为，在开展公益性信托业务时，为建立其公信力和长期性，引入银行托管机制，将是极其可行的信托财产管理模式。以上我们简要的探讨了公益型信托引入银行托管机制的优势和作用，这或许会为准备开展此类业务的信托机构提供一个信托财产管理的新模式。常言道：君子之道，莫大乎以信为天下倡。在此，我们衷心地祝愿公益性信托能够在中国的资本市场上一路走好，并且能够在花丛繁茂的各类金融品种中长大、开花、结果。